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SERÁ QUE DESAPREENDI? Onde se ensina esse (não) direito que está sendo aplicado?

Me formei em direito no ano de 1992, nos primórdios da nova Constituição e sob o entusiasmo dela. Em 1993 assumi a magistratura e como juiz, sempre soube que antes do trânsito em julgado de sentença condenatória não se fala em execução de pena, sobretudo se o condenado aguardou em liberdade toda instrução processual. Quanto ao trânsito em julgado, é situação que torna definitiva a decisão judicial, não comportando mais nenhuma intervenção do juízo e, porquanto, não se há como fatiar julgamento com trânsitos parciais.

Sabia também – porque isso se aprende no banco da faculdade – que quando o réu for condenado a uma pena privativa de liberdade no regime semi-aberto ou aberto, para marcar o início da execução, realizava-se uma audiência admonitória para apresentação ao sentenciado das condições impostas ao regime, na qual deverão estar presentes também o defensor e o presentante do Ministério Público. Mais, que nessas hipóteses não se expedia mandado de prisão, mas mandado de intimação do condenado para a referida audiência, bem como do seu defensor.

Aprendi, ainda, que para tais regimes se permite o trabalho do condenado fora do estabelecimento carcerário, porque o sistema penal não lhe oferece opções de trabalho dentro das próprias unidades prisionais, e que neste caso, a pena deve ser cumprida no local onde o condenado já tem atividade laboral definida, devendo recolher-se apenas à noite e fins de semana.

Percebi, muito, mas muito antes de qualquer Súmula do STF, que algema é instrumento de contenção de detidos e que só pode ser utilizados em situações extremas, quando efetivamente houver risco à segurança dos condutores e/ou tentativa de fuga do conduzido. Aliás, em 20 anos de magistratura, nunca realizei audiência em que o acusado ou condenado, estivesse algemado.

Amparado no texto constitucional que coloca a dignidade humana como eixo gravitacional de toda ordem jurídica, somado ao sentimento nato de preservação desse valor supremo, desde o início de minha atividade judicante percebi a necessidade e importância de se atentar para as condições pessoais do preso e acudi-lo, com providências oficiais, toda vez que era acometido com problemas de saúde, ou suas condições físicas não permitia que cumprisse a pena como imposta, criando-se-lhe, então, alternativas para o caso (por vezes fora de qualquer previsão legal, mas dentro da ótica principiológica indissociável dos direitos e garantias fundamentais).

Compreendi, desde cedo, que a execução – como o processo penal como um todo – é um sistema de garantias ao acusado/condenado, não podendo ser instrumento de cerceamento de direitos e negação de garantias fundamentais, muito menos palco para que o juiz pudesse vangloriar seu poder, ou escarnecer o condenado.

Aprendi tantas outras coisas e senti o sofrimento humano. Apreendi a ver o outro como ser dotado de direitos e dignidade, independentemente de ser um acusado ou condenado criminalmente, pois só assim estaria apto a julgar e não alguém pronto a execrar e exterminar outro ser humano.

… É, parece que não é mais assim! Será que fiquei estagnado no tempo e deixei de acompanhar a evolução do conhecimento e as realidades de agora? Ou será que a Constituição Federal foi modificada sem que se dessem notícias?

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O JUIZ É UM HOMEM SÓ! MAIS UMA FARSA DITA. Sequer Robinson Crusoé o era antes de Sexta-Feira!

Dentre as tantas máximas ditas no direito, essa, embora não tão recorrente nos dias atuais, ainda se vê escapar na boca de alguns juízes ou não juízes. A expressão, aparentemente irrelevante, traz consigo o desencargo de consciência do julgador que se acomoda na sua apatia diante da realidade social, na ilusão de que está imune às atribulações externas, quando a rigor, as reafirmam. Para aqueles que repetem essa farsa, em suma querem do magistrado um ser alheio ao próprio convívio social e distante das intercorrências diárias como se fora um esquecido, só podendo ser importunado (ativado) eventualmente, para que não incomodem.

Por certo não há solidão em nenhuma atividade e o fato de personificar o exercício de alguns em específico, exigindo-se por vezes um grau de atenção (concentração, introspecção, ou o que for) não representa, ainda assim, um ato solitário, porque de qualquer modo se verá envolto com as realidades históricas e momentâneas que levaram àquele instante.

Nem mesmo nos esportes o atleta está só, seja coletivo ou individual para o que sempre se  exige um oponente. O que se diz do goleiro na hora do pênalti? O momento é seu, mas há uma atuação coletiva, de sua equipe e da equipe adversária, antes e depois, que culminou na penalidade, existindo, doravante uma expectativa quanto ao resultado que poderá advir. Frente a frente cobrador e goleiro, não se isolam dos demais atletas que estarão ali prontos para entrarem em ação imediatamente à cobrança, seja na expectativa da comemoração do gol, seja para tentar efetivar a defesa parcial do arqueiro se já não a fez completamente.

Quanto a menciona solidão, nada mais é que a introspecção natural para o exercício do ofício assim como se dá em diversas outras profissões e que não vem acoplada a um apagão em relação ao mundo exterior, como destaca Amilton Bueno de Carvalho:

No entanto, se dizem que o Juiz, como profissional , ao julgar é solitário, nada de novo há: é só, o professor ao dar aulas; o engenheiro ao fazer cálculos; o advogado ao preparar suas teses; o cirurgião ao operar; o operário ao construir. E todos, inclusive o Juiz, nos momentos de dúvida buscam socorro na experiência dos outros, seja através de livros, como no convívio com os colegas.[1]

Digo mais, sequer Robinson Crusoé[2], quando ainda se julgava o único habitante da ilha onde se viu náufrago, era um ser só. A todo tempo, e apesar de 25 anos para o primeiro contato com outro humano, havia uma ligação com o mundo perdido. A ausência o fez refletir sobre o seu passado e a sociedade em que vivia, a partir de reminiscências com os referenciais até então apreendidos para, sob nova perspectiva, compreender diversamente e valorizar as relações sociais. Isso o preparou para o encontro mais humanizado com o índio e que, em princípio, teve o impulso de escravizar, mas o acolheu com igual e seu companheiro.

Assim, não há ofício solitário, muito menos de um juiz. O julgador, afinal, nunca haverá de estar só e ausente dos fatos sociais, mesmo que seus julgamentos sejam apenas a reafirmação do status quo. O edito decisório regado de preconceitos e conservadorismos, haverá nesse ato decisório a revelação de um plano coletivo em que acredita e aceita. E, mesmo que dedicado exclusivamente ao trabalho durante à semana, sempre chegará sexta-feira é o fim de semana para devaneios, onde comumente intensificam-se as relações sociais, sem ilhas desertas.


[1] CARVALHO, Amilton Bueno de. Magistratura e Direito Alternativo. 7ª edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 47.

[2] Robinson Crusoe é um romance escrito por Daniel Defoe, escritor inglês, e publicado 1719 no Reino Unido. A obra é a autobiografia fictícia do personagem-título, um náufrago que passou 28 anos em uma remota ilha tropical próxima a Trinidad, encontrando canibais, cativos e revoltosos antes de ser resgatado. Trata-se de clássico da literatura mundial, traduzido para mais de 700 idiomas.


O JUIZ DOIDÃO. Ou, para quem acha que pimenta nos olhos do outro é refresco.

Sou juiz de direito há 20 anos. Sempre me senti incomodado com esta história de achar o caminho mais simples para o julgamento (ou não julgamento), reduzindo a decisão em repetições de julgados dos tribunais, como se a solução para todos os processos já estivesse pronta, bastando copiar. Não renego a jurisprudência como fonte do direito. Todavia, tenho que estar convencido de que aquela decisão dos órgãos superiores está em consonância com minha consciência e ao caso concreto, sem exigir dela a medida certa para a decisão que devo proferir no caso específico. Preocupo-me com os princípios constitucionais, o que parece não tem sido a regra em outras decisões judiciais.

Assim, por enfrentar alguns temas de modo diverso ao convencionado, inclusive insistindo em decidir contrariamente ao que já decidiu o Tribunal de Justiça do Estado de Goiás (órgão revisor direto de minhas decisões) e ao próprio STJ, sou visto por alguns, principalmente estes que não querem se dar ao trabalho de fazer um novo julgar e exercitar um pouco a reflexão sobre as questões postas especificamente em cada processo, tratando os dramas pessoais como situações idênticas, quando, a rigor, cada processo traz uma história exclusiva, acabo sendo compreendido (incompreendido) sob a pecha de “do contra”, “rebelado”, “visão ideológica de esquerda” e estas coisas todas, de quem não tem argumento para debater no campo das ideias (neste caso sobre os princípios constitucionais).

Bom. Certa vez, num encontro informal com colegas, numa mesa do lanche – erramos 6 (Isso mesmo! Nenhuma analogia à teledramaturgia.) – , um dos presentes incitou a discussão sobre determinado tema jurídico, salvo engano as recorrentes ações revisionais de contrato bancário (aliás, já há aí um tremendo equívoco dos autores desta ação ao denomina-las assim, e dos juízes ao concebê-las como tal, já incorrendo em erro no ato de decidir). O debate correu entre os presentes, cada um expondo seus pontos de vista. Para uns, tratava de picaretagem de tomadores de empréstimos, verdadeiros estelionatários e que deveriam ser censurados severamente. Outros tinham posições mais amenas, admitindo, até certo ponto, a possibilidade de discussão do contrato. Outros, mais moderados ainda, concedendo algumas das pretensões iniciais, a título de tutela antecipada ou como medida liminar. Enfim… O debate ia neste rumo e eu ainda sem emitir minhas posições, que de certo modo diversificava de muito daquilo que se debatia, onde pretendia tomar outro ponto de partida que eu via necessário para o debate. Nesta expectativa de chegar a minha vez, ia condensando toda aquela discussão numa única fala, para que assim que tivesse oportunidade de pronunciar pudesse fazer um apanhado geral. De certo modo, isso foi positivo, porque enquanto observava as posições de cada um, via a ação como um jogo lotérico por parte do jurisdicionado, de maior ou menor aderência às decisões dos tribunais. Tudo dependeria de quem conhecesse do pedido: sorte ou azar. Veja quanta insegurança no ato de julgar e de receber as decisões.

Quando finalmente deram pela minha presença (acho que foi mais ou menos assim), e alguém pediu minha opinião, já adiantando que sabia que eu tinha entendimento diverso, outro colega atravessou e disse:

– Ah, mas o Denival é doido!

Isso foi o bastante para que todos caíssem na gargalhada (inclusive eu, que surpreendido com aquele comentário, não pela concepção do falante, mas pela ocasião, oportunidade e franqueza, diante de minha presença), não me dando oportunidade de esclarecer minha posição. Encerrou-se ali o encontro e todos se retiraram, e eu com aquela sensação antidemocrática e de ofensa ao pluralismo político (um dos princípios fundantes da República Federativa do Brasil – art. 1º, IV, CF), porque naquele caso, pelo fato de diferir do convencional não me foi dado, sequer, oportunidade de exposição.

Todavia, fui para meu gabinete de certo modo satisfeito com o adjetivo, com a convicção (não sei se errônea) de que a ideia de doido, anunciada pelo colega com relativa cortesia, significava que eu não decidia cegamente conforme a jurisprudência, porque tinha opinião própria e um ponto de vista firme e que, portanto, diante de tantos ali seguidores incontestes da jurisprudência (um pouco mais, um pouco menos, mas sempre seguidores), tudo isso seria uma tremenda loucura.

Passados não mais que dois meses, num outro encontro de juízes, alguns reclamando (para variar) dos encargos financeiros assumidos, eis que o colega que há poucos dias havia me chamado de doido, contou sua sina. Disse que havia adquirido um apartamento na planta de determinada construtora. No curso do contrato, com os reajustes que não conseguira imaginar no ato de sua edição, o comprometimento de sua renda estava acima do que poderia dispor e, tendia a piorar. Depois, então, de ter integralizado razoável quantia (mas que significava apenas uns 10% do valor do negócio) e passados uns 6 meses da contratação, com mais 30 meses pela frente, procurou a construtora para renegociação. Não lhe impuseram dificuldade, dando-lhe logo o caminho. Podemos transferir seu contrato para um imóvel dentro de seu padrão econômico, de forma que as prestações enquadrem no seu orçamento. Feitas as contas, reanalisado, adiado o sonho daquele big apartamento, etc., aceitou. Porém, no momento de baterem o martelo, eis que a construtora o adverte para a cláusula contratual que previa o pagamento de multa em caso de distrato por parte do adquirente. Tentou ponderar que ali não se tratava de distrato, mas de renegociação, etc., etc.. Não teve jeito, a construtora só admitiria a barganha se o mutuário pagasse a multa de 30%, estipulada contratualmente, sobre o valor integralizado. Foi ai que ele, aderente/consumidor/juiz de direito, deu-se em conta da danada da cláusula. Enfim, com a faca no pescoço, com novas parcelas vencendo daquele contrato original, aceitou as condições impostas.

Bom, ao terminar o relato desta história, e na nossa presença, disse o colega que viu que não tinha como discutir com a construtora e que percebeu que a solução seria aceitar o que era proposto para depois levar o debate ao judiciário, convicto de que seria reconhecido o abuso. Ao terminar esta fala e já olhando para mim, disse-me:

– Tomara que esta ação seja distribuída para você, Denival.

– Eu, por que, eu?

– É sim, porque você tem posições pró-consumidor.

– Hummmm! Mas eu não sou doido? E se a construtora juntar na sua defesa, como soluções jurídicas a serem dadas, cópias de sentenças suas em casos similares?

Desta vez foi ele que ficou emudecido. Não por falta de oportunidade de fala, mas por ausência de argumentos.


SAIO DE FÉRIAS, PORÉM CONTRARIADO! 60 dias de férias, mais um recesso forense de uns 15 dias, mais … (da série: Juiz, a sinédoque do Judiciário).

A polêmica das férias dos magistrados voltou a cena, depois de manifestação da ministra Eliana Calmon, integrante do STJ e Corregedora do CNJ, propondo a redução para 30 dias. Este mesmo abafa incêndio já havia sido presenciado a um ou dois anos atrás quando o ministro Cezar Peluso do STF também havia sugerido a redução.

Sou magistrado há 19 anos. Já tive, neste tempo, portanto, 38 meses de férias. Mas nunca me conformei com o fato dos juízes disporem de 60 dias de férias (se é que isso alivia minha consciência). Se só não bastasse, a Emenda Constitucional 045/2004, a par de impedir a suspensão total dos trabalhos do Judiciário, eliminou as férias coletivas ao acrescer o inciso XII ao art. 93 da Constituição Federal.

Bom, disseram os afoitos, agora não existe mais a possibilidade de paralisação do Judiciário! Sim, mas isso não eliminou um dos dois períodos de férias dos juízes, portanto não serviu para resolver o problema da morosidade ou paralisação processual. Foram mantidos porque é quase um dogma que não se pode mexer,  e aí daquele que manifesta contrariamente, sobretudo se é integrante da própria carreira da magistratura (na verdade já não me importo mais com as indiferenças e repulsas daqueles que me olham atravessado em razão de minhas posições independentes).

Mas, literalmente, a ementa saiu muito pior que o soneto! Como não havia mais suspensão dos prazos processuais, em decorrência da agora ininterrupta atividade judicial – embora continuemos nós juízes em gozo dos 60 dias de férias e com isso adormecidos os processos, porque substituto só atende as urgências, diante do sufoco de suas próprias incumbências – houve imediata grita por parte dos advogados que então se viram impedidos de programarem seus recessos.

Solução! Pará tudo. Para isso inventaram o recesso forense, a ser fixado por cada tribunal, e que no mínimo vai do dia 20 de dezembro ao dia 06 de janeiro, ou seja, 17 dias, sem afetar os sagrados 60 dias de férias dos magistrados. Com isso, o que era 60 passou a ser 77 dias, mais os feriados emendados, mais umas licenças sem justificativa durante o mês, etc.

Enfim. Talvez fosse mais simples contar os dias trabalhados! E ainda se quer voto de credibilidade da sociedade!
As justificativas para manutenção deste privilégio, e que muitos dentro da magistratura tem a ousadia de chamar de garantia, são as mais variadas. Dentre as mais usadas, já tive o desprazer de ouvir, por exemplo: … trata-se de uma tradição no Judiciário e no Parlamento; … se os parlamentares tem 60 dias de folga, nós juízes também temos direito; … apesar dos 60 dias, são poucos os magistrados que gozam estes períodos de férias. Em geral, devido ao acúmulo de serviços, têm que levar serviço para casa, inclusive finais de semana; … os juízes não são servidores públicos como os demais: não tem horário fixo; não tem folga nos finais de semana e feriados; têm que se dedicar mais ao trabalho…; … num dos períodos de férias, fico em casa me dedicando aos estudos …; blá-blá-blá, blá-blá-blá…

São argumentos sem nenhum fundamento legal, beirando a margem do ridículo e vexatório, comprometendo, na verdade, toda a atividade judiciária e não conformando o cidadão que há anos aguarda uma solução do seu processo. No fim, para efeitos midiáticos, convoca-se um mutirão (mentirão) para os procedimentos conciliatórios (ou melhor, solução goela abaixo para os mais frágeis na relação processual – isto será objeto de um novo texto neste blog).

E daí se as folgas excessivas são frutos de uma tradição? Tradições são intocáveis? Não se pode mudar uma tradição diante de uma nova realidade social? E qual a motivação para preservar esta tradição, senão a ofensa ao princípio republicano da igualdade?

O fato de os parlamentares disporem de 60 dias de férias (ou mais) é problema deles, com os quais devemos também nos preocupar, porém não para servir de desculpa para cometermos os mesmos vícios. As atividades são extremamente distintas e por isso não serve de contraponto. Além do que, talvez para a atividade parlamentar ainda exista certa plausividade, vez que o deputado ou senador, recluso na capital federal, está distante de sua base política e dos anseios de seus representados, o qual deve, em razão da representação, manter sempre em conexão o que se faria nestes intervalos semestrais.

Se poucos magistrados gozam de fato os dois períodos de férias, como muitos querem fazer acreditar, mais uma razão para não mantê-los, sobretudo por aqueles que dizem trabalhar durante estes períodos (o que não me convence também). Ninguém é obrigado a ser juiz. Trata-se de pura opção que honra e na maioria das vezes envaidece o detentor do cargo. Por isso, o argumento de que a atividade é desgastante não justifica as férias em dobro. Tantas e tantas outras atividades profissionais são igualmente ou até mais desgastantes e nem por isso têm direito a dois períodos de férias ao ano (basta imaginar médicos em serviços ambulatoriais e de emergência, sobretudo na rede pública; corpo de bombeiros e polícias militares; operadores de bolsa de valores, principalmente em momentos de crise, entre tantos outros.).

Quanto aos problemas estruturais ou de demanda não se resolveram com a sobrecarga auto-imposta pelo magistrado. Aliás, tenho que quanto mais se sacrifica, mas esconde os problemas, fazendo acomodar a administração judiciária. Para julgar é necessário também conhecer a realidade social, convivendo, e não absorvendo suas folgas trancadas no gabinete, de onde só se tem cheiro de tinta e bolor nos autos antigos. No fim, o verdadeiro prejudicado é o jurisdicionado, porque não teve a felicidade de ter um juiz para o seu caso, mas uma decisão copiada e repetida de outro processo.

A deferência especial que querem exigir à magistratura, na ordem dos servidores públicos, é verdadeira situação de privilégio que não coaduna com o regime republicano. Assim, ressalvadas as hipóteses previstas constitucionalmente da inamovibilidade, irredutibilidade de vencimentos e vitaliciedade (art. 95, CF), que são garantias do próprio cidadão, diante destas comodidades que efetivam dar plena autonomia ao magistrado, nenhuma outra deve existir.

A mais risível das desculpas é o aproveitamento de um período de férias para estudo. Ora, a atividade do magistrado é por excelência intelectiva. Não se pode deixar de atualizar e estudar cotidianamente. Não existe um período letivo para que o magistrado possa – e aqui de modo espontâneo e benfazejo, como se fosse um juiz virtuoso por esta preocupação – inteirar-se das novidades acadêmicas, jurisprudências e legais. Aí daqueles que se veem julgados por este magistrado, porque só terá possibilidade de novidades depois de um período de férias (o duro é saber qual!). Aqui, sem dúvida alguma, trata-se de um argumento para quem já não tem argumento a justificar suas folgas.
São estes privilégios que faz o judiciário tão desacreditado como é, porque não adianta eu querer justificar com o jurisdicionado que ainda não tive tempo de sentenciar o seu processo, se sabe perfeitamente das folgas que a legislação me impõe (aliás outra justificativa sem fundamento na qual tentam desqualificar aqueles que repudiam as folgas excessivas: o fato de eu achar absurdo os 60 dias de férias, não me permiti gozar apenas 30 dias).

Ah! Para encerrar, acabo de escrever este texto enquanto estou no gozo do meu segundo mês de férias neste ano.


A REALIDADE VERDADEIRA SOBRE O AFORISMO VERDADE REAL: não existe verdade que paira acima das incertezas! (da série: Aforismos jurídicos.)

Eu pensei que não ouviria mais o termo verdade real, senão nos velhos manuais de direito e em decisões judiciais e peças jurídicas antigas. Porém, qual foi minha surpresa quando outro dia, ao indeferir um pedido de prova numa audiência preliminar, o advogado da parte ré ao interpor o agravo retido, invocar o velho brocardo como, e aproveitando para fazer um trocadilho, o a expressão verdade real fosse de fato uma realidade verdadeira.
Para arrazoar seu recurso deitou “longas verdades” – não sei exatamente se para tentar impressionar-me, à parte adversa, seu próprio constituinte, ou se a platéia formada quase por alunas de graduação em direito nas suas atividades complementares – em torno deste dogma, numa expressividade e eloquência como quem trouxesse ao palco uma novidade acadêmica.
Nisso afirmou categoricamente que as partes têm a obrigação de dizerem a verdade e daí a importância dos depoimentos pessoais (ainda que se quisessem do depoente uma confissão de um fato negado na inicial, razão inclusive do ajuizamento da ação).
Não vou adentrar nas razões do recorrente, sobretudo diante da necessidade que se impunha em prol da defesa do seu constituinte. O que interessa neste comentário é, assim como tantos outros o fazem, desmascarar mais este aforismo jurídico e mito linguístico de enormes repercussões no processo e ao cabo, aos indivíduos fora dele.
O termo verdade real é mencionado inclusive como princípio, por grandes nomes da doutrina processual (Moacyr Amaral dos Santos; Antônio Cândido, Ada Pellegrini e Cândido Dinamarco; Humberto Theodoro Júnior) (1) , para afirmar que cabe ao juiz a busca da verdade, a partir do conjunto de provas apresentado nos autos, trazidas por iniciativa das partes ou por providência de ofício do próprio juiz quando a lei o permitir.
Descrito assim, com tamanhas autoridades do processo, passa a ser de fato um dogma irrefutável. O resultado disso é que a decisão judicial passa a ser quase um mantra, porque fruto da verdade anunciada pelo juiz. Todavia, a versão judicial é apenas a inferência indutiva (2) , porque o juiz tem acesso apenas a reconstrução histórica do fato passado (3) . Jamais isso se reproduz fielmente e ainda que se pudesse, não traria uma única verdade, porque os fatos são sempre multifacetados, feito uma figura geométrica postada num círculo rodeado por pessoas onde cada qual pode, embora vendo o todo, enxerga faces completamente diferentes pela cor.
Assim, não se é possível afirmar que existe uma única verdade sobre os fatos, ou, em outras palavras, não há verdade absoluta (outra redundância para verdade. Verdade, pelo que se quer ontologicamente, não pode ser irreal, assim como poder ser relativa). No processo, e daí a própria razão de sua existência, ocorrerá no mínimo duas versões antagônicas, conforme as pretensões das partes. Ao final, com o ato decisório, uma delas poderá sobressair, advir de um mix de ambas, ou, ainda, emergir outra versão completamente inovadora. Não se pode assegurar, entretanto, que a partir da sentença as demais “verdades” (versões) tornaram-se mentiras, mas apenas teses não acolhidas.
O fato é que este aforismo da “verdade real” – que eu pensei não fosse mais usado nas salas de audiências – decorre de uma percepção autoritária e inquisitiva do processo, como adverte Aury Lopes ao abordá-lo no processo penal. Como explica o autor, trata-se de uma artimanha engendrada nos meandros da inquisição para justificar o substancialismo penal e o decisionismo processual (utilitarismo), típicos do sistema inquisitório.(4)
O máximo que se extrai num processo é uma versão final, que depois de esgotadas as vias recursais, pelo decurso de prazo ou pela limitação de novos recursos, é denominada de coisa julgada, passando a ser a versão imutável processualmente. Nunca verdade real que jamais existe no processo ou fora dele.

Notas bibliográficas
(1) THEORDORO Jr., Humberto. Curso de Direito Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento. Vol. I. 3ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 1992. p. 29.; CINTRA, Antônio Carlos de Araújo e outros. Teoria Geral do Processo. 16ª edição. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 64.; SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. 2º volume. 12ª edição. São Paulo: Saraiva,
1989. p. 80.
(2) FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão – Teoria do Garantismo Penal. Tradução de Ana Paula Zomer, Fauzi Hassan Choukr, Juarez
Tavares e Luiz Flávio Gomes. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 30-46.
(3) CARVALHO, L. G. Grandinetti Castanho de. Processo Penal e Constituição: Princípio Constitucionais do Processo Penal. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2009. p. 213.
(4) LOPES Jr., Aury. Direito Processual Penal: e sua Conformidade Constitucional. Vol. I. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2007. p. 537.

O DIREITO NADA MAIS É DO QUE AQUILO QUE DISSERMOS QUE ELE É. Salutar debate com o caríssimo Paulo Queiroz.

O querido amigo Paulo Queiroz, no ano passado, muito gentilmente compartilhou comigo (como com outras pessoas) uma discussão quanto a um artigo que elaborava sobre o livro do professor Lênio Luiz Streck com o título: “o que é isto? – decido conforme a minha consciência?” Embora não tivesse ainda lido o livro, fiz algumas observações sobre o ato de julgar e que agora divulgo neste blog, suscitando também a discussão aos leitores.

Paulo Queiroz editou o artigo, por sinal excelente (como sempre são seus textos), com o título Crítica da vontade de verdade e que pode (deve) ser lido no final deste post ou na sua página na internet: http://pauloqueiroz.net/critica-da-verdade-de/#comments

Neste post publico o debate que tive a honra de participar, antes da divulgação daquele artigo.

E-mail Paulo Queiroz: Denival, me diga o que vc acha disso…é só um rascunho, não divulgue, [ainda], pois não sei se vou publicar, PQ. (anexo o texto, ainda inconcluso)

E-mail Denival: Caro PQ,

Você sabe exatamente que não sou a pessoa mais indicada para formular um comentário ao seu artigo, bastante crítico e técnico. Todavia me sinto honrado em poder contribuir um pouco de suas perquirições, compartilhando deste debate.

Assim, não poderia deixar de atender ao seu convite para tentar fazer algumas divagações.

Apreendi contigo que o direito nada mais é do que aquilo que dissermos que ele é. Desta forma, em se tratando da tarefa do Judiciário, a última palavra, ou o direito dito (jurisdição), tem sido o que dizem os tribunais superiores. E certamente há de ser assim, senão não haveria este sistema hierarquizado. A grande questão é que, quanto mais se afunila o poder de decidir em menor número de pessoas, mais a interpretação fica reduzida a determinados interesses. Isso é muito grave, porque deparamos com decisões completamente inexplicáveis (ou plenamente explicáveis!). De mais a mais, os membros dos tribunais são, em sua maioria, carreiristas jurídicos e que já eram, no regime militar, agentes estatais: juízes e promotores. Será que mudaram a consciência?

Moreira Alves, ministro aposentado do STF, e que literalmente fez carreira na Corte Suprema Continue lendo


O JUIZ VIDENTE E O LIVRE USO DA LINGUAGEM (NÃO) JURÍDICA. (da série: Juiz, a sinédoque do Judiciário)

…a atitude demonstra que [o réu] não possui responsabilidade, compromisso com a Justiça, sendo certo que em liberdade continuará a delinquir, o que causa descrédito à Justiça, sensação de impunidade e, assim, sua prisão mostra-se necessária para acautelar o meio social… (TJMS).

… É fundamentada a decisão que nega liberdade em razão de como foi praticado o crime… A preservação da ordem pública não se restringe às medidas preventivas da irrupção de conflitos e tumultos, mas abrange também a promoção daquelas providências de resguardo à integridade das instituições, à sua credibilidade social e ao aumento da confiança da população nos mecanismos oficiais de repressão às diversas formas de delinquência … (STJ. Quinta Turma. Rel. Min. Napoleão Nunes Maia. HC178362).

Os trechos acima transcritos, sacramentando o decreto de prisão preventiva de um réu acusado de homicídio tentado, resumem bem como as decisões judiciais são proferidas pelo Brasil afora, e que são referendadas por instância judiciária superior, como aqui ficou assentado no julgado no STJ.
Os argumentos utilizados na primeira decisão negatória de liberdade, em míseras 3 linhas, sintetiza toda a gama de elementos não jurídicos, fruto de outras elucubrações por vezes desconexas e regadas a preconceito e determinismo. Pontualmente, observar-se que a forma de decidir do julgador pautou-se: a) na busca de valores morais, porquanto de nenhum interesse jurídico penal ( … a atitude demonstra que o [réu] não possui responsabilidade… ); b) num supremo ato de vidência e fatalismo inescapável ( …sendo certo que em liberdade continuará a delinquir… ); c) no orgulho ferido em razão do descumprimento anterior de decisão ( …o que causa descrédito à Justiça … ); d) num sentimento vingativo em nome da coletividade ( …sensação de impunidade …); e) num heroísmo ímpar por parte do julgador e de todo o Judiciário, como se fossem a tábua de salvação de toda sociedade, na medida que a decisão foi referenda pelas instâncias acima ( … sua prisão [do réu] mostra-se necessária para acautelar o meio social… ).
Não se debate aqui a necessidade do decreto prisional, como medida cautelar cabível no caso concreto, conforme os parâmetros estabelecidos no art. 311 e 312 do Código de Processo Penal, cujos aspectos doutrinários já mereceriam outro debate. A discussão que se propõe são os argumentos invocados na decisão, notoriamente distantes das razões que permeiam a própria essência do instituto acautelatório.
Mas, o que mais apavora é que o caso em apreço, infelizmente, não se trata de decisão excepcional. Certamente é apenas um espelho de tantas outras proferidas diariamente nos juízos criminais. As decisões são frutos de um conjunto de falatório não jurídico, transvertidos de um montão de preconceitos, de um apanhado de posturas individualistas, segregacionistas, moralistas e de um poder muito além dos pedestais de onde vociferam estas lições.
A verdade é que o ato judicial de decidir, sobretudo tratando-se de decisões cautelares, passou a ser um exercício mecânico de um “operador” e não daquele que deve refletir, pensar e assumir, como compromisso constitucional, o zelo pelas garantias fundamentais.
É do julgador, sobretudo, a tarefa de assegurar os princípios regentes de uma sociedade democrática, de acolhimento do pluralismo, na aceitação das diferenças e na convicção de que todos são iguais com elas e não fora delas.
Juiz não é vidente; juiz não é profeta; juiz não é responsável por futuras condutas de pessoas a quem concedeu a liberdade; juiz não é responsável pelas mazelas sociais; juiz não tem o poder de mudar o comportamento humano; juiz não tem que suportar ou querer colocar o mundo sobre seus ombros; juiz não está acima da lei e principalmente desgarrado dos princípios e valores impressos na Constituição.
De fato, tem sido frequentes decisões que decretam prisões ou que cerceiam o direito à liberdade sem nenhum aporte jurídico, mas regadas de subjetivismos e invocações distantes dos verdadeiros ditames dos preceitos fundamentais. Parece até que a exigência constitucional de fundamentação das decisões judiciais (art. 93, IX, CF) se satisfaz com o simples ato dissertativo, só! Parece que para isso não exige conteúdo, ou podendo ser apenas reflexo de seus preconceitos, valendo desde que transponha algumas linhas.