O DIREITO NADA MAIS É DO QUE AQUILO QUE DISSERMOS QUE ELE É. Salutar debate com o caríssimo Paulo Queiroz.

O querido amigo Paulo Queiroz, no ano passado, muito gentilmente compartilhou comigo (como com outras pessoas) uma discussão quanto a um artigo que elaborava sobre o livro do professor Lênio Luiz Streck com o título: “o que é isto? – decido conforme a minha consciência?” Embora não tivesse ainda lido o livro, fiz algumas observações sobre o ato de julgar e que agora divulgo neste blog, suscitando também a discussão aos leitores.

Paulo Queiroz editou o artigo, por sinal excelente (como sempre são seus textos), com o título Crítica da vontade de verdade e que pode (deve) ser lido no final deste post ou na sua página na internet: http://pauloqueiroz.net/critica-da-verdade-de/#comments

Neste post publico o debate que tive a honra de participar, antes da divulgação daquele artigo.

E-mail Paulo Queiroz: Denival, me diga o que vc acha disso…é só um rascunho, não divulgue, [ainda], pois não sei se vou publicar, PQ. (anexo o texto, ainda inconcluso)

E-mail Denival: Caro PQ,

Você sabe exatamente que não sou a pessoa mais indicada para formular um comentário ao seu artigo, bastante crítico e técnico. Todavia me sinto honrado em poder contribuir um pouco de suas perquirições, compartilhando deste debate.

Assim, não poderia deixar de atender ao seu convite para tentar fazer algumas divagações.

Apreendi contigo que o direito nada mais é do que aquilo que dissermos que ele é. Desta forma, em se tratando da tarefa do Judiciário, a última palavra, ou o direito dito (jurisdição), tem sido o que dizem os tribunais superiores. E certamente há de ser assim, senão não haveria este sistema hierarquizado. A grande questão é que, quanto mais se afunila o poder de decidir em menor número de pessoas, mais a interpretação fica reduzida a determinados interesses. Isso é muito grave, porque deparamos com decisões completamente inexplicáveis (ou plenamente explicáveis!). De mais a mais, os membros dos tribunais são, em sua maioria, carreiristas jurídicos e que já eram, no regime militar, agentes estatais: juízes e promotores. Será que mudaram a consciência?

Moreira Alves, ministro aposentado do STF, e que literalmente fez carreira na Corte Suprema (ainda que parada: foi ministro durante 27 anos, de 1976 a 2003), a quem coube a honra de instalação da Assembléia Constituinte em 1986, como chefe máximo do Judiciário, segundo afirma Luís Barroso, teria dito anos depois que seria o estorvo para a Constituição cidadã. Não duvido desta afirmativa, porque de fato a sua Excelência o foi. E não sem motivo. Quem ingressou no STF em pleno regime militar não tinha lá muito costume com uma interpretação democrática sobe o novo texto constitucional. Prova concreta disso, e apenas dois de tantos outros possíveis exemplos, é que temas como a inconstitucionalidade da disposição da Lei de Crimes Hediondos e Assemelhados – Lei 8.072/1990 – que impunha regime integralmente fechado para os condenados nesta lei, e a impossibilidade da prisão civil do depositário infiel, só foram acolhidos pelo STF depois da aposentadoria do Sr. Moreira Alves, cujos temas estiveram anteriormente sob discussão naquela corte, conquanto refutados as teses, agora acolhidas, por voto em ambos os casos do então relator Moreira Alves.

Lembro-me de uma fala do Desembargador Geraldo Prado (RJ), fazendo referência a revolução dos cravos em Portugal (1974), do rompimento total com a estrutura institucional do regime ditatorial. Isso não aconteceu entre nós. Estamos até hoje transitando por uma ponte que não alcança a margem oposta, tudo em torno dos fundamentos democráticos (???).Para quem, cara pálida?? (o Aury Lopes consta desta expressão).

A estrutura do Judiciário com a Constituição de 1988 pouco mudou. Pior do que isso é que a mentalidade dos julgadores e a forma de decidir pouco avançaram, principalmente porque o controle de constitucionalidade e, em resumo a última palavra, ficou nas mãos de uma Corte Constitucional composta pelos mesmos membros que julgavam antes desta nova Constituição.

Não é o caso de vingança, mas não teria sido necessário, no momento da entrega da Constituição de 1988, como se deseja o seu próprio texto, romper com o passado formando novas instituições, não simplesmente por alguns arremedos formais, mas, sobretudo pelo modo de pensar e dizer o direito? Não teria sido então prudente, na óbvia impossibilidade e desnecessidade de substituir todo quadro do judiciário, recompor o STF com novos membros (11), concedendo aposentadoria (não por vingança aos aposentados com o golpe militar e o AI 5) aos ministros que ocupavam esta Corte, para formar este novo ideário democrático?

Já passado alguns anos e renovado o STF com novos ministros todos escolhidos depois de 1988, em decisão recente sobre  a Lei de Anistia de 1978 (auto-anistia aos torturadores), pareceu-me que algumas reminiscências daquele período ainda remanesce, revelando um pouco  do ranço do regime ditatorial. Seria contaminação com uma Corte não renovada depois do novo texto? Veja que, ao contrário da posição do STF em pleno ano de 2010, Michele Bachelet, recente ex-presidente do Chile e vítima do regime ditatorial e sangrento de Pinochet, diz que somente as feridas lavadas cicatrizam. De fato!

A decisão mais recente da Corte da OEA está a demonstrar isso, tendo repudiado a Lei de Auto-anistia, porque a humanidade não pode se solidarizar e esquecer tamanhas agressões aos direitos humanos (como o STF vai se sair dessa?). (*)

Não é muito cômodo e simples fazer uma análise desta legislação de anistia, dizendo da necessidade de cicatrizar feridas, a quem não sentiu na pele o ardor da tortura e a voracidade sangrenta dos agentes do estado da época (não fui e não tive pessoas próximas e conhecidas que foram. Benza a Deus! Para citar minha vó. Mas tento pensar com aqueles que estão com as feridas ainda por ser lavadas).

Será que a nossa consciência jurídica (moral, religiosa, ética), de fato quer esquecer este passado? Não se é possível fazer história, e porquanto, narrar a minha própria existência, sem um passado. Só existo em razão do outrora. Será que a decisão do STF não condiz com o próprio engodo desta dita democracia negociada?  Algo estranho, não? Ou se é democrático ou não se é democrático. Não existe meia boca, assim como não existe meia boca para o regime de exceção. Aliás quanto a este não há mesmo, sequer processo de transição, como numa ponte intransponível. A partir do momento é que o vilão, usurpador quer o poder, não importa nada mais e não há mínimo espaço para negociações. – Ou se está comigo, ou se está “contramigo”!

Bom. Mas voltando ao tema que ensejou este debate, afirmo-lhe que não conheço o livro citado do Lênio, mas como sempre parece de uma leitura um pouco mais complexa. Não sei exatamente quais as razões que o levaram a chegar a estas conclusões (a decepção com algumas
decisões? alguma frustração pessoal com o Judiciário? Fruto de suas apimentadas análises? Ou, ao seu estilo, pura provocação e exposição intelectual? Ou nada disso.) Seja qual for, é resultado de sua consciência que não deixa de ser, obviamente, solipista. Mas, parece-me que, e se eu entendi bem, todo solipista quer no fundo deixar de sê-lo, porque busca adeptos as suas interpretações para não ficar só e até justificar suas razões.

Confesso que o termo solipista é para mim novidade. Não sei, por isso, se tive a sua compreensão exata. Mas, imaginando estar correto, não vejo como possa existir decisões judiciais solipistas, porque ainda que haja ineditismo na forma de julgar, a expectativa do julgador é que esta decisão seja reafirmada nas instâncias superiores. Ao fazer isso, pretende o juiz fixar novos parâmetros de julgamento, ainda que seu ponto de partida seja sua própria consciência que não é, como você bem diz, senão fruto de um amontoado de valores acumulados coletivamente.

Acreditar na decisão contrária a tudo, simplesmente pelo desejo de contrariar, é momento de aposentar o julgador por incapacidade mental para o exercício das funções.

Em qualquer julgamento, até pela necessidade de fundamentação (art. 93, IX), do contrário estaremos diante de uma decisão nula, sempre haverá motivações declaradas e que não se resumem à minha consciência. Mesmo que o juiz se aventure a dizer isso, tem que explicitar como sua consciência chegou a estas razões. O que não se justifica ou não tem razões no direito, será teratológico, porquanto nulo.

É. Acho que me aventurei demais e espero que tenha de algum modo contribuído.

Obrigado por compartilhar comigo este
debate.

Um grande abraço.

Denival

(*) (trecho que acresci ao postar este texto e que não fez parte do diálogo com Paulo Queiroz)

 Segue o artigo de Paulo Queiroz:

 Crítica da vontade de verdade

Verdade é um tipo de erro sem o qual uma espécie de seres vivos não poderia viver. O valor para a vida decide em última instância.1

O professor Lênio Luiz Streck acaba de publicar um interessantíssimo livro, cujo título é: “o que é isto? – decido conforme a minha consciência?”2

O texto pretende combater o “juiz solipsista”3, uma espécie de Juiz Robinson Crusoé, que decidiria, não segundo a Constituição, mas segundo a sua consciência (e vontade) apenas.

Escreve textualmente Lênio Streck:
“Desse modo, quando falo aqui – e em tantos outros textos – de um sujeito solipsista, refiro-me a essa consciência encapsulada que não sai de si no momento de decidir. É contra esse tipo de pensamento que volto minhas armas. Penso que seja necessário realizar uma desconstrução (abbau) crítica de uma ideia que se mostra sedimentada (ou entulhada, no sentido da fenomenologia heideggeriana) no imaginário dos juristas e que tem se mostrado de maneira emblemática no vetusto jargão: ‘sentença vem de sentire…’(para citar apenas um entre tantos chavões, que, como já demonstrei, transformaram-se em enunciados performáticos).”

A primeira dúvida reside em saber se existiria de fato um tal juiz/sujeito. Afinal, de acordo com o autor, “…não é mais possível pensar que a realidade passa a ser uma construção de representações de um sujeito isolado (solipsista). O giro ontológico-linguístico já nos mostrou que somos, desde sempre, seres-no-mundo, o que implica dizer que, originariamente, já estamos ‘fora” de nós mesmos nos relacionando com as coisas e com o mundo. Esse mundo é um ambiente de significância; um espaço no interior do qual o sentido – definitivamente – não está à nossa disposição”.4

Se isto é correto, parece então que um juiz solipsista jamais existiu realmente, ainda que ele (o juiz) pensasse decidir isoladamente, com base exclusivamente em sua consciência. E mesmo um Robinson Crusoé, cuja consciência era o resultado de toda a tradição moral, religiosa, jurídica (etc.) que lhe fora ensinada antes do naufrágio que o vitimara, tinha na ilha a companhia de um Sexta-Feira. Tinha, pois, além de seus próprios limites, os limites de um semelhante e da ilha/natureza em que passou a habitar.

Enfim, nem mesmo para Robinson Crusoé é possível falar de “um grau zero de sentido”. E como assinala Gadamer, “não é a história que pertence a nós, mas nós que pertencemos à história. Muito mais do que nós compreendemos a nós mesmos na reflexão, já estamos compreendendo de uma maneira auto-evidente na família, na sociedade e no Estado em que vivemos. A lente da subjetividade é um espelho deformante. A auto-reflexão do indivíduo não é mais que uma centelha na corrente cerrada da vida histórica. Por isso, os pré-conceitos de um indivíduo são, muito mais que seus juízos, a realidade histórica de seu ser”.5

Justamente por isso, parece carecer de sentido a pergunta: “onde ficam a tradição, a coerência e integridade do direito? Cada decisão parte (ou estabelece) um ‘grau zero de sentido’?”.6

Aliás, é o próprio autor quem conclui que “é exatamente por isso que podemos dizer, sem medo de errar, que o sujeito
solipsista foi destruído (embora sobreviva em grande parte do ambiente jusfilosófico). Afinal, como diz Gadamer, ‘quem pensa a linguagem já se movimenta para além da subjetividade.”7

E não seriam o espírito de transgressão e a tendência ao isolamento/solipsismo inerentes aos pensadores que se pretendem originais?

Mas não é só. Para Lênio Streck, que cita voto proferido por um certo ministro que afirma não importar o que os doutrinadores pensam, “já como preliminar é necessário lembrar – antes mesmo de iniciar nossas reflexões no sentido mais crítico – que o direito não é (e não pode ser) aquilo que o intérprete quer que ele seja. Portanto, o direito não é aquilo que o Tribunal, no seu conjunto ou na individualidade de seus componentes, dizem que é”.8 Uma das conclusões a que chega é exatamente nesse sentido: “o direito não é aquilo que o judiciário diz que é. E
tampouco é/será aquilo que, em segundo momento, a doutrina, compilando a jurisprudência, diz que ele é a partir do repertório de ementários ou enunciados com pretensões objetivadoras.”9

A pergunta que sempre fica é: se o que os tribunais (e juízes) dizem que é o direito, direito não é, o que seria isso então? O não-direito, o torto, o arbítrio? E o que seria o direito?

Segundo Lênio Streck, a decisão judicial não é um ato de vontade. O que seria, então? Um ato de verdade, entendida como a resposta constitucionalmente adequada ou similar?10 Mas a verdade, escreveu Nietzsche, “não é algo que existisse e que se houvesse de encontrar, de descobrir – mas algo que se há de criar e que dá o nome a um processo; mais ainda: uma vontade de dominação que não tem nenhum fim
em si: estabelecer a verdade como um processus in infinitum, um determinar ativo, não um tornar-se consciente de algo que fosse em
si
firme e determinado. Trata-se de uma palavra para a ‘vontade de poder’”.11

Precisamente por isso é que Günter Abel diz que não é mais a interpretação que depende da verdade, mas justamente o contrário, que é a verdade que depende da interpretação, pois nos processos de interpretação não se trata, primariamente, de descobrir uma verdade preexistente e pronta, uma vez que não é possível pensar que haja um mundo pré-fabricado e um sentido prévio que simplesmente estejam à nossa disposição aguardando por sua representação e espelhamento em nossa consciência.12

E se existem apenas perspectivas sobre a verdade, não existe, por conseguinte, a verdade; consequentemente, não existe a resposta constitucionalmente adequada (ou correta etc.), mas apenas perspectivas sobre a resposta constitucionalmente adequada.13 A resposta constitucionalmente adequada/correta é uma ficção inútil.

E o que é (e quem diz qual é) essa resposta constitucionalmente adequada? E o que a torna a resposta adequada, relativamente às
demais (não adequadas)?

É certo que Lênio Streck entende existir a resposta correta (não a única), isto é, “adequada à Constituição e não à consciência do intérprete”14, chegando a defender, inclusive, um direito fundamental a isso.15 Mas o que seria de fato a resposta constitucionalmente adequada senão aquela que o próprio intérprete (juiz, tribunal etc.) considera, segundo a sua perspectiva (consciência etc.), como tal?

Kelsen tinha, pois, razão quando assinalou:

Todos os métodos de interpretação até o presente elaboradas conduzem sempre a um resultado apenas possível, nunca a um resultado que seja o único correto. (…).
Na aplicação do Direito por um órgão jurídico, a interpretação cognoscitiva (obtida por uma operação de conhecimento) do Direito a aplicar combina-se com um ato de vontade em que o órgão aplicador do Direito efetua uma escolha entre as possibilidades reveladas através daquela mesma interpretação cognoscitiva.16

Parece-nos, pois, que podemos criticar um certo tipo de vontade, mas não a vontade mesma, que está na raiz de toda decisão (judicial ou não), inevitavelmente. E por mais que consideremos uma determinada decisão (interpretação) arbitrária, incorreta ou injusta, uma coisa é certa: os limites de uma interpretação são dados por uma outra interpretação.

Finalmente, a possibilidade de decisões absurdas ou teratológicas (contra legem) é, em princípio, necessária à democracia. Que diria, com efeito, a doutrina da época sobre a primeira decisão (solipsista?) que, no auge do regime, declarava a nulidade do contrato de compra e venda de escravos, que admitia a adoção por casais homossexuais, que recusava a distinção legal entre filhos legítimos e ilegítimos, que permitia a mudança de sexo etc.?

E mais: a questão fundamental não reside (mais) em saber se a sentença encerra ou não um ato de vontade, se há ou não uma resposta constitucionalmente adequada, mas na legalidade e legitimidade do controle dos atos do poder público, aí incluídas as decisões judiciais.

1 Nietzsche. Vontade de Poder. Rio: Contraponto, 2008, p. 264.

2 O que é isto – Decido conforme a minha consciência? Livraria do Advogado Editora. Porto Alegre: 2010.

3 De acordo com o Dicionário Oxford de Filosofia (Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1997, p.367), solipsismo é “a crença de que, além de nós, só existem as nossas experiências. O solipsismo é a conseqüência extrema de se acreditar que o conhecimento deve estar fundado em estados de experiências interiores e pessoais, e de não se conseguir encontrar uma ponte pela qual esses estados nos deem a conhecer alguma coisa que esteja além deles. O solipsismo do momento presente estende este ceticismo aos nossos próprios estados passados, de tal modo que tudo o que resta é o eu presente. Russel conta-nos que conheceu uma mulher que se dizia solipsista e que estava espantada por não existirem mais pessoas como ela.”.

4 Idem, p. 57.

5Verdade e Método. Petrópolis: Editora Vozes, 1999, 3ª edição.

6 Ibidem, p. 27.

7 Ibidem, p. 58.

8 Ibidem, p. 25.

9 Ibidem, p.107.

10 Em Verdade e consenso (Rio: Lúmen Júris, 2007, p. 309), Lênio Streck diz que “…a resposta correta aqui trabalhada é a resposta hermeneuticamente correta, que, limitada àquilo que se entende por fenomenologia hermenêutica, poderá ser denominada de verdadeira, se por verdadeiro entendermos a possibilidade de nos apropriarmos de pré-juízos autênticos, e, dessa maneira, podermos distingui-los dos pré-juízos inautênticos…”. Tem ainda que “na medida em que o caso concreto é irrepetível, a resposta é, simplesmente, uma (correta ou não) para aquele caso. A única resposta acarretaria uma totalidade, em que aquilo que sempre fica de fora de nossa compreensão seria eliminado.
O que sobra, o não-dito, o ainda não-compreendido, é o que pode gerar, na próxima resposta a um caso idêntico, uma resposta diferente da anterior. Portanto, não será a única resposta; será sim, ‘a’ resposta.” (idem, p. 317). E mais: “a única reposta correta é, pois, um paradoxo: trata-se de uma impossibilidade hermenêutica e, ao mesmo tempo, uma redundância, pois a única resposta acarretaria o seqüestro da diferença e do tempo (não esqueçamos que o tempo é a força do ser na hermenêutica). E é assim porque conteduística, exsurgindo do mundo prático.”(Ibidem, p. 317). Conclui que “em síntese, a afirmação de que sempre existirá uma resposta constitucionalmente adequada – que, em face de um caso concreto, será a resposta correta (nem a melhor nem a única) – decorre do fato de que uma regra somente se mantém se estiver em conformidade com a Constituição…” (idem, p. 364). Em o que é isto? Decido conforme a minha consciência? Lênio Streck volta a afirmar que a resposta que propõe não é nem a única nem a melhor, mas “simplesmente se trata ‘da resposta adequada à Constituição’, isto é, uma resposta que deve ser confirmada na própria Constituição, na Constituição mesma (no sentido hermenêutico do que significa a ‘Constituição mesma’…” (cit., p. 97). Idem, p. 84, nota de rodapé 96, Lênio Streck escreve: “de se ressaltar que, por certo, não estou afirmando que, diante de um caso concreto, dois juízes não possam chegar a respostas diferentes. Volto a ressaltar que não estou afirmando, com a tese da resposta correta (adequada constitucionalmente) que existam respostas prontas a priori, como a repristinar as velhas teorias sintáticas-semânticas do tempo posterior à revolução francesa. Ao contrário, é possível que dois juízes cheguem a respostas diferentes, e isso o
semanticismo do positivismo normativista já havia defendido desde a primeira metade do século passado. Todavia, meu argumento vem para afirmar que, como a verdade é que possibilita o consenso e não contrário; no caso das respostas divergentes, ou um ou ambos os juízes
estarão equivocados
”.

11 Nietzsche. Vontade de Poder. Rio de Janeiro: Contraponto, 2008, p. 288.

12 Verdade e interpretação, in Nietzsche na Alemanha, org. Scarlett Merton, discurso editorial, S. Paulo, 2005, p. 179/199.

13 Nietzsche escreveu: “há muitos olhos. Também a esfinge tem olhos; consequentemente, há muitas verdades e, consequentemente, não há nenhuma verdade”. Vontade de poder, cit., p. 282.

14 O que é isto? p. 101.

15O que é isto? p. 84.

16KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito. 6ª Ed. Trad. João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 394-395.

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Sobre denivalfrancisco

Meu nome é Denival Francisco da Silva. Formado em direito pela PUC-GO e mestrado em direito pela UFPE. Juiz de direito e professor universitário. Poeta e cronista, às vezes. A angústia em conviver com tantas distorções sociais, indiferenças, injustiças, ofensas aos direitos fundamentais, desprezo ao semelhante, e tantas outras formas de indignidade, exige de todo aquele que se incomoda, um lugar de fala. E que bom será se esta fala puder ressoar e se abrir mundo afora. A internet propicia isso, e os blogs têm sido ferramentas extraordinárias para a verdadeira liberdade de expressão, onde cada um coloca em discussão seus temas prediletos. Não inovarei em nada. Com toda certeza outros o fazem melhor. E não ouso afirmar que minha fala, lançada neste espaço cibernético, vá percorrer fronteiras e atrair simpatizantes. Não tenho este poder e jamais esta pretensão. Quero mais a liberdade de expressão e a consciência bastante para enxergar, mesmo no obscurantismo, para não me aquietar diante de farsas. O título do blog – sedições – enseja de início a contraposição. Não significa, porém, que haja uma necessidade simples de divergir, de contrariar, de opor. Sedições, misturando suas letras, dá também decisões que aqui se propõe invertidas ao modo que se vê correntemente. O que pretendo é, não mais, desaguar as palavras que alvoroçam em mim, em burburinhos loucos para serem ouvidos, como quem vê, pensa, reflete e necessita replicar suas críticas e percepções. Espero que os visitantes compartilhem comigo críticas e discussões sobre política, sociedade, direitos humanos, justiça e um pouco de prosa e poemas. Sejam bem-vindos! Ver todos os artigos de denivalfrancisco

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